L’ordonnance du 3 juillet 2019, prise dans le cadre de la loi PACTE du 22 mai 2019, a mis fin aux régimes à prestations définies conditionnant les droits des bénéficiaires à leur présence dans l’entreprise à la date de leur départ à la retraite et créé un nouveau dispositif de retraite à droits acquis, conforme au droit de l’Union européenne.

A compter du 4 juillet 2019 (date de publication de l’ordonnance), les employeurs ne peuvent donc plus instaurer de nouveaux régimes à droits aléatoires ni affilier de nouveaux bénéficiaires à un régime à droits aléatoires existant.

La Place est dans l’attente d’une circulaire permettant de répondre à certaines interrogations ; Un projet de texte est actuellement soumis à l’avis des professionnels. Certains points méritent une attention particulière.

Cristallisation des droits dans le cadre des anciens régimes.

La loi PACTE et l’ordonnance prise pour son application prévoient qu’aucun nouveaux droits supplémentaires conditionnels à prestations ne peuvent être acquis au titre des périodes d’emploi postérieures au 1er janvier 2020, sauf pour les bénéficiaires ayant adhéré avant le 20 mai 2014 à un tel régime.

Le projet de circulaire rappelle ainsi que les bénéficiaires des anciens contrats pourront :

• Conserver leurs droits aléatoires à retraite accumulés jusqu’au 31 décembre 2019
• Bénéficier des prestations s’ils sont encore dans l’entreprise au moment de la liquidation de leur retraite de base de la sécurité sociale.

Le projet établit une distinction selon la typologie des régimes.

Régime à acquisition de droits de manière progressive : les droits aléatoires accumulés au 31 décembre 2019 sont cristallisés, en appliquant le taux de pourcentage de droits accumulés à cette date au salaire de référence de fin de carrière.

Exemple : si le taux est de 1 % par année d’ancienneté et que le bénéficiaire est présent depuis 10 ans dans l’entreprise, ses droits équivaudront à 10 % du salaire de référence de fin de carrière.

Régime à acquisition sur la base d’un pourcentage fixe d’un salaire de référence (sans référence à une quelconque ancienneté) : les droits cristallisés au 31 décembre 2019 correspondent au pourcentage, défini par le contrat ou le règlement, du salaire de référence même si celui-ci n’est pas encore connu.

Exemple : pour un membre d’un COMEX qui bénéficierait d’un régime donnant droit à 20 % de son salaire de fin de carrière, rien ne change.

Régime à acquisition de droits avec condition d’ancienneté (acquisition de droits en une seule fois ou par paliers plus large qu’une année): dans les cas où les salariés ne remplissent pas les conditions d’ancienneté requises au 31 décembre 2019, les entreprises ont la faculté de cristalliser les droits en établissant un prorata selon l’ancienneté.

Exemple : le régime garantit une prestation égale à 20 % du salaire de fin de carrière, à condition d’avoir passé 5 ans dans l’entreprise. Au 31 décembre 2019, pour un bénéficiaire ayant 4 ans d’ancienneté, les droits seront cristallisés à hauteur de 4/5^ièmede son salaire de fin de carrière (soit 16 %). 

Gestion du nouveau régime

Le projet revient sur les prestations du régime qui doivent obligatoirement être exprimées sous forme de rente.

La prestation à la liquidation serait calculée comme la somme des rentes viagères différées acquises année après année. Dans ce schéma, l’organisme assureur appelle tous les ans un capital constitutif de rente correspondant aux droits acquis pendant l’année.

Le versement de ce capital constitutif, calculé sur la base des paramètres techniques (tables de mortalité et taux technique) du moment libère ainsi définitivement l’entreprise de son engagement. De son côté, l’organisme assureur s’engage vis-à-vis du salarié bénéficiaire sur la provision mathématique qu’il constitue année après année.

Ce mode de constitution de la rente sur la base des ne semble pas convenir à tous les assureurs puisqu’elle fige les paramètres de table et de taux durant la phase de constitution.

Souplesse sur les conditions de performance

La nouvelle législation prévoit que l’acquisition des droits dans les régimes à prestations définies est conditionnée au respect de conditions de performances professionnelles pour d’une part, les mandataires sociaux et d’autre part, les salariés dont la rémunération annuelle est supérieure à 8 plafonds annuels de la Sécurité sociale.

Le projet de circulaire entend laisser une grande marge de manœuvre aux entreprises en précisant que l’appréciation des conditions liées aux performances professionnelles du bénéficiaire serait de la seule compétence des employeurs. Celle-ci pourrait être commune à plusieurs bénéficiaires, et fonction des résultats de l’entreprise. En clair les URSSAF n’auraient pas à s’en mêler sauf à obtenir, sur demande, la communication de tous les éléments prouvant l’existence des conditions de performance et leur réalisation pour obtenir le bénéfice des droits.

Un projet inachevé

On notera que le projet n’est pas fini, puisqu’il doit être complété du chapitre relatif aux transferts possibles des anciens engagements vers les nouveaux régimes à droits acquis prévus par la loi.

LIRE LE PROJET

La présente instruction vient préciser les modalités d’application des dispositions de l’ordonnance n° 2019-697 du 3 juillet 2019 relative aux régimes professionnels de retraite supplémentaire.

L’ordonnance du 3 juillet 2019 relative aux régimes professionnels de retraite supplémentaire prévoit, à compter de sa publication, soit le 4 juillet 2019, l’interdiction d’instaurer dans les contrats de retraite professionnelle supplémentaire un aléa lié à l’achèvement de la carrière dans l’entreprise pour bénéficier des prestations attachées, ainsi que d’affilier de nouveaux bénéficiaires aux régimes à droits aléatoires existants. En outre, aucun nouveau droit supplémentaire conditionnel à prestations ne pourra être acquis dans les régimes existants au titre des périodes d’emploi postérieures au 31 décembre 2019.

L’ordonnance n’est toutefois pas applicable aux régimes existants à droits aléatoires qui ont cessé au plus tard le 20 mai 2014 d’accepter de nouveaux affiliés actifs et restent fermés à de nouvelles affiliations, Les bénéficiaires de ces régimes pourront donc continuer d’acquérir de nouveaux droits, y compris après l’entrée en vigueur de l’ordonnance, ces derniers étant soumis à l’aléa de la présence dans l’entreprise au moment de la liquidation. Il en va de même pour les droits afférents aux périodes d’emploi accomplies avant la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance.

L’ordonnance prévoit en outre une possibilité de transfert par l’employeur des régimes à prestations définies à droits aléatoires vers des dispositifs de prestations définies à droits certains, ainsi que la neutralité financière d’une telle opération tant en matière sociale que fiscale.

L’ordonnance procède enfin à une adaptation du régime social des dispositifs de retraite à prestations définies, en créant un régime social spécifique aux dispositifs à prestations définies à droits certains. Le bénéfice de ce régime est soumis à plusieurs conditions attachées, d’une part, au dispositif de retraite professionnelle supplémentaire lui-même (plafonnement de l’acquisition des droits, instauration de conditions de performance du bénéficiaire, modalités de revalorisation des droits), et d’autre part, à l’existence d’un des dispositifs de retraite professionnelle supplémentaire listés par l’ordonnance, au bénéfice de l’ensemble des salariés de l’entreprise.

La présente circulaire vient préciser les modalités de fermeture des régimes à droits aléatoires existants, ainsi que les modalités de mise en place des régimes définis à l’article L. 137-11-2 du code de la sécurité sociale.

Sur la fermeture des régimes à prestations définies à droits aléatoires relevant de l’ordonnance

L’ordonnance pose le principe d’une interdiction d’acquisition de droits aléatoires à compter du 1^er janvier 2020. Il revient donc aux employeurs de respecter cette interdiction, qui présente un caractère d’ordre public. Toute clause contraire à cette interdiction est nulle de plein droit et donc inapplicable sans obligation de dénonciation des contrats antérieurs.

Une telle nullité ne saurait cependant dispenser l’employeur du respect de son devoir d’information des salariés.

Les précisions suivantes peuvent être apportées s’agissant de l’appréciation des bénéficiaires des régimes de retraite à droits aléatoires au 4 juillet 2019 et des modalités de cristallisation des droits au 31 décembre 2019.

Appréciation des bénéficiaires au 4 juillet 2019

Aucun nouveau participant ne peut être intégré à un régime à prestations définies à droits aléatoires depuis le 4 juillet 2019 (date de publication de l’ordonnance).

Peuvent être considérés comme des bénéficiaires de droits aléatoires au 4 juillet 2019 les salariés répondant aux critères posés par les régimes pendant la période du 1^er janvier au 4 juillet 2019 (hors conditions d’ancienneté, cf. infra). Tout agent d’un corps de contrôle pourra demander communication des éléments prouvant la réalisation des conditions fixées pour le bénéfice du régime.

Dans le cas où l’ancienneté au sein de l’entreprise ou du groupe est une condition d’adhésion au régime, cette condition d’ancienneté doit être remplie au 4 juillet 2019.

Dans le cas où l’ancienneté est une condition pour le bénéfice des prestations (condition qui doit être justifiée au moment de la liquidation des droits), cette condition devra être remplie au moment de la liquidation des droits à retraite, au même titre que la condition d’achèvement de la carrière dans l’entreprise. Dans le cas où l’ancienneté est une condition de création des droits, voir ci-dessous.

Modalités de cristallisation des droits aléatoires au 31 décembre 2019

Le VI de l’article L. 137-11 du code de la sécurité sociale, issu de l’ordonnance, n’interdit pas aux bénéficiaires de droits aléatoires de conserver les droits aléatoires à retraite accumulés jusqu’au 31 décembre 2019. Ils pourront bénéficier des prestations attachées lorsque la condition de réalisation de l’aléa spécifié dans le régime se réalise.

Quels droits cristalliser au 31 décembre 2019 ?

Plusieurs cas se présentent, en fonction des caractéristiques du contrat ou du règlement de retraite. À ce titre, peuvent continuer à bénéficier des dispositions mentionnées au I de l’article L. 137-11 du code de la sécurité sociale les contributions patronales au financement des régimes à droits aléatoires dans les cas suivants :

– Cas des droits acquis selon un rythme périodique (annuel par exemple) : les droits aléatoires accumulés au 31 décembre 2019 sont cristallisés, en appliquant le taux de pourcentage de droits accumulés à cette date, conformément au règlement ou contrat, au salaire de référence défini par le règlement ou contrat, calculé au 31 décembre 2019. Aucun droit aléatoire ne peut être acquis par le salarié après cette date.

– Cas des droits acquis sur la base d’un pourcentage fixe d’un salaire de référence  (sans aucune référence à une acquisition par année d’ancienneté) : les droits cristallisés au 31 décembre 2019 correspondent au pourcentage, défini par le contrat ou le règlement, du salaire de référence même si celui-ci n’est pas encore connu .

– Cas des contrats et règlements prévoyant des conditions d’ancienneté pour acquérir des droits (acquisition de droits en une seule fois ou par « paliers » plus larges qu’une année, fonction de l’ancienneté du salarié) : dans les cas où les salariés ne remplissent pas les conditions d’ancienneté requises au 31 décembre 2019, les entreprises ont la faculté de cristalliser des droits  à due proportion de l’ancienneté des salariés concernés.

Dans le cadre des régimes différentiels (acquisition de droits versés sous déduction des prestations perçues au titre des régimes de retraite légalement obligatoires auxquels est affilié le bénéficiaire), la proratisation s’applique sur la différence entre le taux de remplacement contractuel et le taux de remplacement induit par les régimes de retraite légalement obligatoires.

Ces modalités particulières de cristallisation des droits doivent faire l’objet d’une modification des actes juridiques instituant les régimes, étant entendu que ces modifications ne doivent pas avoir pour objet d’entrer en contradiction avec les dispositions de l’ordonnance interdisant l’acquisition de nouveaux droits aléatoires.

Dans tous les cas, le salaire de référence à considérer est celui prévu par le règlement ou le contrat. Si ce salaire de référence ne peut être connu qu’au moment du départ en retraite du bénéficiaire, les droits cristallisés au 31 décembre 2019 sur la base d’un salaire de référence calculé à cette date sont réévalués annuellement sur la base d’une mise à jour du salaire de référence. Les éventuelles contributions patronales nécessaires à la couverture de la réévaluation de ces droits continuent de bénéficier des dispositions mentionnées au I de l’article L. 137-11 du code de la sécurité sociale. Il en est de même concernant les contrats et règlements prévoyant le calcul des droits sur les salaires de l’année au titre de laquelle les droits sont acquis, revalorisés d’un indice externe (PASS, point Agirc-Arrco…).

Sur la mise en place des régimes relevant de l’article L. 137-11-2 du code de la sécurité sociale

L’ordonnance du 3 juillet 2019 relative aux régimes professionnels de retraite supplémentaire prévoit un régime social ad hoc pour le financement patronal des régimes à prestations définies respectant certaines conditions.

Le financement patronal du régime est assujetti à une contribution de 29,7 % à la charge de l’employeur. La contribution est assise sur les primes versées à l’organisme assureur ou au fonds de retraite professionnelle supplémentaire ou assimilé.

Il est à ce titre exclu de l’assiette de la CSG, de la CRDS et des cotisations sociales.

Pour bénéficier de ce traitement social, les régimes mis en place devront toutefois respecter certaines conditions :

• Les contrats souscrits doivent respecter les conditions définies aux articles L. 143-0 du code des assurances, L. 222-2-1 du code de la mutualité ou L. 932-39-1 du code de la sécurité sociale ;
• Ces contrats doivent être souscrits au bénéficie des personnes mentionnées au premier alinéa de l’article L. 137-11-2 du code de la sécurité sociale ;
• Les prestations doivent être exprimées sous forme de rente ;
• Les droits supplémentaire acquis annuellement sont plafonnés à 3 % de la rémunération de l’année considérée ;  
• Le cumul des pourcentages appliqués pour un même bénéficiaire, tous employeurs confondus, est plafonné à 30 points ;
• L’employeur doit notifier annuellement à l’organisme désigné [CNAV] par l’intermédiaire de la DSN l’identité des bénéficiaires ainsi que le montant des droits supplémentaires acquis par chacun d’entre eux ;
• Le bénéfice des droits est conditionné respect de conditions liées aux performances professionnelles des bénéficiaires lorsque ceux-ci sont des mandataires sociaux ou des salariés dont la rémunération est supérieure à huit fois le plafond de la sécurité sociale ;
• Le coefficient de revalorisation des droits est au plus égal à l’évolution du plafond de la sécurité sociale ;
• la mise en place au bénéfice de l’ensemble des salariés de l’entreprise d’un dispositif de retraite professionnelle supplémentaire.

Dès lors qu’une de ces conditions n’est pas respectées, le financement patronal est considéré comme une rémunération au sens de l’article L. 242-1 et assujetti dès le premier euro aux cotisations et contributions sociales.

Par ailleurs, ces régimes peuvent être financés exclusivement par l’employeur, ou concomitamment par l’employeur et le salarié bénéficiaire.

La participation du salarié à ce financement ne donne pas lieu à exonération sociale et n’est pas déductible du revenu imposable du bénéficiaire.

1.  Gestion des régimes relevant de l’article L. 137-11-2 du code de la sécurité sociale

Bénéficient du régime social prévu à l’article L. 137-11-2 du code de la sécurité sociale, les contrats de retraite à prestations définies, mentionnés aux articles L. 143-0 du code des assurances, L. 222-2-1 du code de la mutualité ou L. 932-39-1 du code de la sécurité sociale.

Conformément au premier alinéa de l’article L. 143-0 du code des assurances, et afin d’assurer la sécurisation des droits des bénéficiaires qui doivent désormais lui rester acquis, le régime doit être géré exclusivement par un organisme assureur ou un fonds de retraite professionnelle supplémentaire ou assimilé.

Sont considérés comme des régimes exclusivement gérés par un organisme assureur notamment les régimes remplissant les caractéristiques suivantes :

1. Constitution de la rente

La prestation à la liquidation est calculée comme la somme des rentes viagères différées acquises année après année. L’organisme assureur appelle tous les ans un capital constitutif de rente correspondant aux droits acquis pendant l’année. Le versement de ce capital constitutif, calculé sur la base des paramètres techniques (tables de mortalité et taux technique) du moment libère ainsi définitivement l’entreprise de son engagement.

L’organisme assureur s’engage vis-à-vis du salarié bénéficiaire sur la provision mathématique qu’il constitue année après année.

• Devenir de la rente en cas de décès du bénéficiaire

L’article L. 143-0 du code des assurances prévoyant l’information des ayants droit du bénéficiaire sur le montant des droits acquis ou sur une évaluation des droits, les régimes doivent prévoir le versement des droits sous forme de rente ou de capital à des ayants droit, en cas de décès du bénéficiaire, pendant la période de constitution ou de versement de la prestation.

• Expression des droits sous forme de rentes

Les prestations sont exprimées sous forme de rente à la liquidation.

Par exemple, un contrat peut prévoir qu’un salarié bénéficiera d’une rente correspondant à 1,5 % de sa rémunération annuelle par année d’ancienneté.

• Plafonnement des droits

1. Plafonnement annuel

L’article L. 137-11-2 du code de la sécurité sociale dispose que les droits des régimes à prestations définies à droits certains doivent être acquis chaque année, sans possibilité d’acquisition rétroactive au titre d’une année antérieure à l’année d’adhésion ou d’affiliation au contrat ou règlement de retraite.

Ces droits supplémentaires doivent être exprimés en pourcentage de la rémunération du bénéficiaire au titre de l’année considérée, telle qu’elle est prise en compte pour la détermination de l’assiette des cotisations définie à l’article L. 242-1 du même code, sans pouvoir dépasser 3 % par an.

Le contrat ou le règlement devra obligatoirement prévoir cette limite sans possibilité d’y déroger.  

Déclarations des droits acquis par le bénéficiaire

L’employeur doit déclarer annuellement via la DSN le montant en euros des droits acquis par le bénéficiaire à l’organisme désigné [CNAV].

Cette déclaration d’effectue au plus tard le 31 janvier de l’année N+ 1.

La DSN a été adapté pour prévoir cette déclaration. Un nouveau bloc a été introduit au niveau du véhicule technique (structure S89) de la version de norme P21V01 permettant de renseigner l’identité du bénéficiaire des régimes de retraite supplémentaires à prestation définies, le montant des droits acquis et le millésime de rattachement.

Bloc « Droit supplémentaire acquis au titre des régimes de retraite supplémentaire à prestations définies – S89.G00.67 »

•         NIR – S89.G00.67.001

•         Numéro technique temporaire – S89.G00.67.002

•         Nom – S89.G00.67.003

•         Prénoms – S89.G00.67.004

•         Date de naissance – S89.G00.67.005

•         Rémunération de référence pour le calcul du Pourcentage de droit supplémentaire acquis – S89.G00.67.006

•         Millésime de rattachement – S89.G00.67.008

• Plafonnement global

Le cumul des points de pourcentages appliqués pour un même bénéficiaire, durant l’ensemble de sa carrière et tous employeurs confondus, est plafonné à 30 points.

Par exemple, un salarié ayant un seul employeur et dont le contrat ou le règlement prévoit qu’il bénéficie d’une rente supplémentaire équivalente à 3 % de sa rémunération annuelle par année d’ancienneté ne pourra plus acquérir de droit supplémentaires passé dix ans dans le régime. 

L’employeur peut interroger l’organisme désigné [CNAV] pour connaitre le pourcentage de droits cumulés par le salarié.

• Calcul du plafond d’acquisition des droits en cas de salarié multi-employeurs

En cas de salarié multi-employeur, comment s’apprécie le plafonnement annuel de création des droits de 3 % ?

La limite de 3 % ainsi que la rémunération prise en compte s’apprécie par employeur.

En cas de salarié multi-employeur, comment la saturation du plafond de 30 points est-elle mesurée ?

Pour un bénéficiaire multi-employeur, les droits acquis au cours de l’année sont rapportés à la rémunération annuelle total, sur la base des informations remontées par chacune des entreprises concernées à l’organisme désigné par arrêté conformément au 3° du I de l’article L. 137-11-2 du code de la sécurité sociale. C’est ce ratio qui est utilisé pour mesurer le respect du plafond de 30 points portant sur l’ensemble de la carrière.

Exemple : Un salarié dispose de deux employeurs versant chacun une rémunération de 50 000 €. La rémunération annuelle totale du salarié est donc de 100 000 €. L’un des employeurs crée des droits à retraite à hauteur de 3 % du salaire qu’il verse au cours de l’année, soit 1 500 €, et le deuxième ne crée aucun droit. Ces droits correspondent donc à 1,5 % de la rémunération annuelle totale du salarié. Dans le cadre de l’appréciation du plafond de 30 points, ces droits correspondent à 1,5 point.

• Sur la notion de « conditions liées à ses performances professionnelles »

La mise en place du régime de retraite supplémentaire prévu à l’article L.137-11-2 du code de la sécurité sociale doit répondre à plusieurs conditions posées à l’article précité, notamment à des conditions de performance professionnelles des bénéficiaires, lorsqu’il s’agit d’une « personne mentionnée aux 11°, 12° et 23° de l’article L. 311-3 du présent code ou aux 8° et 9° de l’article L. 722-20 du code rural et de la pêche maritime, ou lorsqu’il perçoit, au titre de l’année considérée, une rémunération supérieure à huit fois le plafond mentionné à l’article L. 241-3 du présent code l’acquisition des droits supplémentaires ».

L’appréciation des conditions liées aux performances professionnelles du bénéficiaire est de la seule compétence des employeurs. Elle peut être commune à plusieurs bénéficiaires, et fonction des résultats de l’entreprise. Lors des contrôles, les agents des URSSAF pourront demander communication de tout élément prouvant l’existence de ces conditions et leur réalisation pour le bénéfice des droits.

• Possibilité de cohabitation d’un régime L. 137-11 fermé et d’un régime L. 137-11-2 et définition des critères permettant de bénéficier du régime L. 137-11-2

Un salarié peut bénéficier concomitamment des deux régimes.

Les régimes relevant de l’article L.137-11-2 du code de la sécurité sociale ne sont pas soumis au respect des conditions liées au caractère collectif et obligatoire des régimes de protection sociale complémentaire de droit commun (articles R. 242-1-1 et suivants du code de la sécurité sociale).

En l’absence de restriction prévue par la loi, les entreprises sont donc libres de définir les bénéficiaires du régime soit en fixant des critères prédéfinis soit dans le cadre de la négociation du contrat de travail.

Il est donc possible de réserver un régime à prestations définies à droits certains aux salariés ne bénéficiant pas d’un régime à prestations définies et à droits aléatoires, sous réserve du principe d’égalité de traitement entre salariés qu’il appartient au juge prud’homal d’apprécier.

III. Transfert des engagements d’un régime relevant de l’article L. 137-11 à un régime relevant de l’article L. 137-11-2 du code de la sécurité sociale

IV. Droit d’option